Ⅴ. 직권조사사항에 대한 조사의 결과와 처리
1. 소송요건이 구비된 경우
당사자 사이에 소송용건에 흠이 있다고 다투는 경우에, 조사결과 소송요건이 구비되어 있는 경우에는 중간판결이나 종국판결의 이유에서 소송요건에 흠이 없다고 판단해야 한다.
2. 소송요건에 흠이 있는 경우
소송요건에
소송상 또는 실체상의 이유를 들어 적극적인 방어를 하는 것을 널리 항변이라고 한다.
소송법상의 항변 : 피고가 원용하는 방어방법인 사실상의 주장
실체법상의 항변 : 상대방의 청구에 대한 이행거절권 (예; 동시이행항변권, 최고검색의 항변권)
항변은 소송절차에 관한 항변인 소송상의 항변과
Ⅲ. 당사자능력의 조사와 그 능력이 없을 때의 효과
1. 조사
당사자능력은 소송요건이다. 그 존부는 법원의 직권조사사항이다. 당사자능력의 유무에 대해 자백이 있어도 법원은 이에 구속받지 않는다.
2. 조사 결과 당사자능력이 없는 경우
조사결과 소제기 당시부터 당사자능력이 없었음이 발견
직권조사
관할에 관한 사항은 법원의 직권조사사항이다(민사소송법 제32조).
관할의 표준이 되는 시기
법원의 관할은 소를 제기한 때를 표준으로 정한다(민사소송법 제33조).
관할위반
소송의 전부 또는 일부에 대하여 관할권이 없다고 인정하는 경우에는 원칙적으로 이를 관할법원에 이송하지만,
소송 등을 꼽을 수 있을 것이다. 제451조 1항 4호 이하의 재심사유도 그 하자의 중대성으로 보아 속행사유로 볼 것이다.
6) 이유불명시ㆍ이유모순을 제외한 제424조 소정의 각 절대적 상고이유(일본신민소법은 이유불명시ㆍ이유모순까지 포함하여 모든 절대적 상고이유를 권리상고이유로 함)
다만
3. 관할권의 조사
(1) 직권조사
소가 제기된 법원에 관할권이 있어야 하는 것은 소송요건이다. 따라서 관할권의 유무는 직권조사사항이며, 피고의 관할위반의 항변이 없어도 법원은 이를 조사할 의무를 진다. 다만 임의관할에 관하여서는 변론관할이 생기는 수가 많으므로 관할권이 없는 경우에 즉
직권조사사항인 소송요건이나 상고요건의 존부, 재심사유, 원심의 소송절차위배의 유무 등을 판단함에 있어서는 새로운 사실을 참작할 수 있으며, 필요한 증거조사를 할 수 있다. 당사자는 이에 관하여 새로 주장․입증할 수 있다. 또 다툼이 없거나 공지의 사실이면 새로운 사실이라 해도 상고심이
직권조사사항인 소송요건이나 상고요건의 존부, 재심사유, 원심의 소송절차위배의 유무등을 판단함에 있어서는 새로운 사실을 참작할 수 있으며, 필요한 증거조사를 할 수 있다. 당사자는 이에 관하여 새로 주장․입증할 수 있다. 또 다툼이 없거나 공지의 사실이면 새로운 사실이라 해도 상고심이
인정하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 하는 것은 위법하다
● 판 례(대판 1989.11.28. 선고 88다카9982)
불법행위로 인한 손해배상 청구를 주장한 경우에 채무불이행으로 인한 손해배상의무를 인정함은 당사자가 실천하지 않은 사항을 판결한 것으로서 위법이다